【판시사항】

군이 소하천의 구거로 점유하고 있는 사유지에 대하여 군을 상대로 "군이 토지를 인도할 때까지"로 기간을 정한 장래의 임료 상당 손해액의 배상을 구할 수 있는지 여부(소극)】

【판결요지】

군이 소하천의 구거로 점유하고 있는 사유지에 대하여 토지소유자가 장래이행의 소로서 사실심 변론종결일 이후부터 "군이 토지를 인도할 때까지"의 임료 상당 손해액의 배상을 구하는 경우, 군이 장차 위 토지를 토지소유자에게 인도하게 될는지, 또는 그 시점이 언제 도래하게 될는지 불확실할 뿐만 아니라(오히려 군이 토지를 소하천의 구거로 점유하고 있는 그 점유형태로 보아 위 토지에 대한 인도는 사실상 이루어지지 아니할 것으로 보인다) 군이 토지를 인도하지 아니하고 소유권을 취득할 수도 있고 토지소유자도 그 사이에 소유권을 상실할 수도 있어서 위와 같은 장래의 기간 한정은 의무불이행의 사유, 즉 불법점유가 위 인도시까지 계속된다는 보장이 성립되지 아니하는 불확실한 시점이라 아니할 수 없어 이에 대한 장래이행의 소는 제기할 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제229조

【참조판례】

【전 문】

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고

【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고

【원심판결】 제1심 대전지법 강경지원(1991.10.16. 선고 90가합509 판결)

【주 문】

1.원고의 당심에서의 청구취지 확장에 따라 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

2.피고는 원고에게 금 31,643,097원 및 그중 금 1,314,300원에 대하여는 1985.1.1부터, 금 2,750,800원에 대하여는 1986.1.1부터, 금 2,971,800원에 대하여는 1987.1.1부터 금 2,971,800원에 대하여는 1988.1.1부터, 금 3,675,800원에 대하여는 1989.1.1부터 금 4,486,400원에 대하여는 1990.1.1부터, 금 5,697,975원에 대하여는 1991.1.1.부터 각 1992.5.26.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3.원고의 나머지 청구와 피고의 항소를 각 기각한다.

4.소송총비용(확장된 청구로 인한 비용 포함)은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

5.위 제2항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 금 209,566,850원 및 그중 금 1,314,300원에 대하여는 1985.1.1부터, 금 2,750,800원에 대하여는 1986.1.1부터, 금 2,971,800원에 대하여는 1987.1.1부터 금 2,971,800원에 대하여는 1988.1.1부터, 금 3,675,800원에 대하여는 1989.1.1부터 금 4,486,400원에 대하여는 1990.1.1부터, 금 5,697,975원에 대하여는 1991.1.1.부터 각 이 사건 제1심 판결선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의, 금 180,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 , 1992.1.1.부터 별지목록 기재 토지를 인도할 때까지 매년 금 5,697,975원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고(원고는 당심에 이르러 이 사건 임료 상당액 청구를 1984.1.1부터 같은 해 3.9.까지의 임료상당 금액과 1990.3.9이후부터 위 토지 인도시까지의 임료상당 금액까지 청구하는 것으로 일부 확장하는 한편 각 연도별 청구 임료액은 일부 감축하였다).

제1심판결 중 아래에서 지급을 구하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 금 180,000,000원 및 그중 금 1,314,300원에 대하여는 1985.1.1부터, 금 2,750,800원에 대하여는 1986.1.1부터, 금 2,971,800원에 대하여는 1987.1.1부터 금 2,971,800원에 대하여는 1988.1.1부터, 금 3,675,800원에 대하여는 1989.1.1부터 금 4,486,400원에 대하여는 1990.1.1부터, 금 5,697,975원에 대하여는 1991.1.1.부터 각 이 사건 제1심 판결선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의, 나머지 금 150,433,150원에 대하여는 이 사건 소장 송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의각 비율에 의한 금원을, 1992.1.1.부터 별지목록 기재 토지를 인도할 때까지 매년 금 5,697,975원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

소송총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.소송총비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결.

【이 유】

1.임료상당액 청구에 관한 판단

가.각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면, 별지목록 기재 토지에 관하여 1980.4.29.대전 지방법원 강경지원 등기접수 제9055호로 1980.4.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 원고 앞으로 각 경료된 사실이 인정되고 달리 반증이 없으므로 위 토지는 원고의 소유로 추정된다 할 것이고, 제1심증인 소외 1의 증언(일부 믿지 아니하는 부분 제외)과 제1심의 검증 및 제1심감정인 소외 2의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1972.3.경부터 아무런 법률상의 원인 없이 위 목록 (1)토지 중 별지도면표시 1, 2, 3, 13, 15, 16, 10, 11, 12, 1의 작 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 221평방미터와 위 목록 (2)토지 중 같은 도면 표시 1, 2, 18, 19, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다)부분 82평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)를 구거로 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하여 원고가 피고로 하여금 위 토지를 무상으로 사용하도록 승낙하였다는 취지의 제1심증인 소외 3의 일부증언은 믿을 수 없으며 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 피고의 위 토지에 대한 점유는 불법점유이고 피고는 위 점유 사용으로 인해 임료 상당액의 이득을 얻고 이로 인해 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔다 할 것이므로 피고는 부당이득 또는 손해배상으로 원고에게 위 임료 상당액을 반환할 의무가 있다 할 것이다.

나.(1) 그러므로, 피고가 반환하여야 할 이득 또는 손해액의 범위에 관하여 보건대, 제1심감정인 소외 4의 임료감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 구하는 1984.1.1부터 당심변론종결일인 1992.5.12.까지 기간 동안의 임료액은 별지 임료계산서 기재의 각 연도별 임료액과 같은 사실(1990.7.21.까지의 임료액을 감정한 것이나 그 이후의 임료가 변동되리라고 볼 만한 자료가 없다)을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 결국 피고가 원고에게 반환 또는 배상하여야 할 금액은 합계 금 31,643,097원이 된다 할 것이다.

(2) 이에 더 나아가 원고는, 장래 이행의 소로 당심변론종결일 이후부터 피고가 이 사건 토지를 원고에게 인도할 때까지의 임료 상당 손해액의 배상을 구하고 있으나, 피고가 장차 위 토지를 원고에게 인도하게 될는지, 또는 그 시점이 언제 도래하게 될는지 불확실 할 뿐만 아니라(오히려, 피고가 위 토지를 소하천의 구거로 점유하고 있는 그 점유형태로 보아 위 토지에 대한 인도는 사실상 이루어지지 아니할 것으로 보인다) 피고가 위 토지를 인도하지 아니하고 소유권을 취득할 수 있는 것이고 원고도 그 사이에 위 토지에 대한 소유권을 상실할 수도 있는 것이어서 원고가 정한 "이 사건 토지를 인도할 때까지"라는 장래의 기간한정은 의무불이행의 사유, 즉 불법점유가 위 인도시까지 계속된다는 보장이 성립되지 아니하는 불확실한 시점이라 아니할 수 없어 이에 대한 장래 이행의 소는 제기할 수 없다 할 것이므로( 대법원 1991.10.8.선고 91다17139 판결 참조) 이 부분 청구는 받아들일 수 없다 하겠다.

다. 이에 대하여 피고는, (1) 이 사건 토지를 피고가 구거로 점유하고 있다 하더라도 원고로서는 하천법상의 손실보상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 피고에 대하여 부당이득 또는 손해배상의 청구는 할 수 없는 것이라고 주장하나, 위 토지가 하천법의 적용을 받는 하천이라고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 이를 전제로 한 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 그 이유가 없다.

(2) 피고가 이 사건 가집행선고부 제1심판결 이후 1992.1.18.원고에게 위 제1심판결이 지급을 명하는 금원을 변제하였으므로 원고의 청구는 기각되어야 한다고 주장하나, 제1심판결에 붙은 가집행선고에 의한 급부는 종국적으로 변제의 효과를 발생하는 것이 아니어서 당심이 이를 고려할 성질의 것이 되지 못한다 할 것이므로 이와 반대의 견해에 선 위 주장은 받아들일 수 없다.

2.교환계약 불이행으로 인한 손해배상청구에 관한 판단

원고는, 피고가 1972.3.경 이 사건 토지 일대를 흐르고 있는 굴곡이 심한 하천을 직선으로 만드는 공사를 하면서 원고 소유의 위 토지가 위 하천의 구거로 편입되자 위 공사로 인해 폐천부지가 된 (주소 1 생략) 잡종지와 (주소 2 생략) 잡종지를 위 토지와 서로 교환하기로 하는 내용의 약정을 원고와 한 바 있어 원고는 위 폐천부지에 대한 점용허가를 받아 성토한 뒤 이를 위와 같이 교환하고 남은 토지와 함께 점유 사용을 해 왔고 1985.7.8.경에는 원고의 요청에 다라 위와 같이 교환이 이루어 질 것을 전제로 원고가 위 폐천부지상에 우선 건축을 할 수 있도록 피고가 조치를 해주기로 하는 약정까지 한 바 있는데, 그 후 원고가 1986.상가 건물을 건축하기 위해 건축허가신청을 하였으나 위 폐천부지가 아직 국유지라는 이유로 건축허가신청이 받아들여지지 아니하여 건축을 하지 못하고 있던 중 피고가 위 지역일대에 토지구회정리사업을 시행하게 되었는바, 만일 피고가 위 토지구획정리사업 시행 이전에 위 교환계약을 이행하여 원고가 위 지상에 상가건물을 건축하였더라면 위 토지구획정리사업에서 3퍼센트의 감보율을 지체함으로써 건축을 하지 못하는 바람에 22퍼센트의 감보율을 적용받아 합계 1,733평방미터밖에 환지받지 못하게 되었으므로 피고는 원고에게 위 420평방미터(2,153-1,733)의 토지 가액 상당의 손해를 배상하여야 한다고 주장하나, 원·피고 사이에 1972.3.경 쪼는 1985.7.8.경 위 주장과 같은 내용의 교환계약이 성립되었다는 점에 부합하는 듯한 갑 제6호증(청원서), 갑 제7호증(최고장), 갑 제9호증(토지사용요청서), 갑 제13호증의 6(고소장), 같은 호증의 7,10(각 진술조서)의 각 일부 기재나 위 소외 1의 일부증언은 을 제1호증의 1 내지 3(하천사용료조정내력서), 을 제3호증(국유재산매매계약서), 을 제4호증(국유재산대부계약서)의 각 기재에 비추어 믿을 수 없고, 갑 제5호증(정책사업추지에 따른 토지사용사본, 을 제2호증의 2와 같다), 갑 제10호증(소도읍가꾸기 사업지 내 김덕례토지 및 건물현황)의 각 일부 기재만으로는 위 교환계약 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없을뿐더러, 원고가 위와 같이 건축을 하지 못함으로 인해 감보율을 과다 적용받게 되었다고 볼 만한 자료 또한 없으므로 위 청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 그 이유가 없다 할 것이다.

3.결론

그렇다면, 피고는 원고에게 금 31,643,097원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 위 별지 임료 계산서 기재의 1990.12.31.까지의 연도별 임료 상당액에 대한 각 기간 말일 의 다음날부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 1992.5.26.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 이를 넘는 그 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하므로 정당하나 원고의 당심에서의 청구취지확장에 따른 제1심판결을 위 인정과 같이 변경하고, 소송총비용(확장된 청구로 인한 비용 포함)의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조, 제96조를 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.