등기말소청구권 이행불능에 대한 채무불이행책임 인정여부 - 대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결

대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결은 소유권자가 등기부취득시효의 완성으로 소유권을 상실한 이상 등기말소청구권 자체가 인정될 수 없고, 그에 따라 이행불능을 원인으로 한 전보배상청구권도 없다고 한다. 하지만, 피고의 원인무효 보존등기는 여전히 존재하기 때문에, 피고로부터 이전등기를 받아 등기부취득시효가 완성된 사실은 피고 영역에서 발생한 것이다. 피고 영역에서 발생한 말소의무의 이행불능을 원고의 소유권상실과 직접 연결하는 것은 옳지 않다. 피고 영역에서의 원인발생을 원고 영역에서의 원인발생으로 합당한 근거제시 없이 바꾸는 것은 타당하지 않다. 소유권상실의 잘못은 피고 영역에서 발생한 것이다. 대상판결에서의 원고의 청구는 독일에서 소유권자가 행사하는 단순 물건 반환 청구가 아니다. 대상판결은 등기를 갖추지 않아 처분권 행사가 가능하지 않는 지위에 있는 상속인이 등기부상 소유명의를 취득하고자 하는 청구이다. 이러한 상속인의 등기부상 소유명의 취득을 위한 청구는 그 자체로 음미되어야 하며 이를 독일에서의 소유권자가 행사하는 단순 물건 반환 청구 사안과 동일시하는 것은 옳지 않다. 대상판결 사안에서의 물권적 청구권 행사는 모권과 독립하여 행사되는 청구권으로 보아야 하고, 이 청구권에 대한 의무이행불능에 대하여는 전보배상청구권이 인정되어야 할 것이다

물권적 청구권의 이행불능의 효과 ―대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결―

대상판결의 중요한 논점은 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정되는지 여부에 관한 것이다. 다수의견은 소유자가 소유권을 상실함으로써 물권적 청구권인 등기말소청구를 할 수 없게 된 경우 이행불능으로 인한 전보배상을 청구할 수 없다는입장이며, 별개의견은 물권적 청구권의 경우에도 그에 기한 이행의무가 불능으로 되면 전보배상을 구할 수 있다는 입장이다. 대상판결에 대하여는 이미 다수의견을 지지하고 별개의견에 반대하는 취지의 평석들이 발표된 바 있다. 즉 소유자가 소유권을 상실함으로써 물권적 청구권을 행사할 수 없게되었다면 불법행위를 이유로 소유권상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로하고 등기말소의무의 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없다는 것이다. 이 글도 기본적으로는 다수의견을 지지하는 종래의 평석들과 의견을 같이 하지만 다소 방향을 달리하여 대상판결을 분석해보고자 시도하였다. 종래 물권적 청구권에 대하여 채권법 규정 특히 채무불이행 관련규정을 적용할 수 있는가에 관하여는 그다지 많은 논의가 이루어지지 않았던 점을 고려하여, 이에 관한 독일에서의 논의를 살펴본 다음 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상 인정여부에 관한 문제를 검토하였다. 소유자가 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 물권적 청구권을 행사하여 그 등기말소를 구하는 경우 소유자가 소유권을 상실하게 된 때에는 물권적 청구권의 이행불능을 이유로 하는 전보배상청구권을 인정할 수 없다는 대상판결의 결론은 논리적으로 타당하다. 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 그 발생의 기초가 사라지게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 않기 때문이다. 다만 이 경우 소유자의 권리구제를 위하여 침탈자에 대한 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권을 인정하면 족하다는 취지는 그다지 정교한 이론이나 논리에 기반을 두고 있다고 생각되지 않는다. 오히려 민법 제202조에 의한 손해배상청구권을 인정하는 것이 타당하다고 할 수 있다. 그리고 물권적 청구권에 대하여 채무불이행에 관한 규정을 일반적으로적용할 수는 없다고 하더라도, 전보배상청구권을 유추적용하거나 원물반환의 불능에 의한 가액배상 또는 대상청구권을 인정하는 것이 논리적인 이론구성이라고 할 것이다.                         

 물권적청구권, 이행불능, 전보배상, 말소등기, 2010다28604

최근 대법원은 전원합의체판결로서 종전의 입장을 변경하여 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권은 인정될 수 없음을 명확하게 하였다. 소유자가 그의 소유권을 상실하면 물권적 청구권도 그 발생의 기반이 없어지게 되어 존재 자체가 인정되지 않는다는 것이다. 이러한 대법원의 판단은 적절한 것으로 생각된다. 물권적 청구권은 급부의 실현을 위한 것이 아니라 침해된 물권의 회복을 구하는 권리라는 점에서 채권과는 추구하는 가치가 상이하며, 그 성질에 있어서도 물권에 종속하는 권리이므로 물권이 소멸하면 물권적 청구권 자체가 소멸하는 것으로 보아야 하기 때문이다. 정책적인 측면에서도 불법점유로 소유권을 침해당한 피해자를 다른 불법행위 피해자보다 우대할 이유가 있는지는 의문이며, 특히 물권적 청구권의 이행불능을 이유로 한 전보배상을 인정하는 것은 전득자에게 가혹한 결과가 될 수 있어 받아들이기 어렵다. 다만 강박에 의하여 계약이 취소되어 그 계약에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 말소를 구하는 경우에는 성립한 계약이 취소된 경우로서 전혀 계약관계가 존재하지 않았던 경우와는 달리 채권적인 청구권의 성립이 가능하므로 이를 근거로 하여서는 이행불능으로 인한 전보배상의 법리를 적용할 수 있을 것이다.
한편 소유자가 침해자를 상대로 손해배상청구권을 행사하는 경우, 손해배상액 산정시점과 소멸시효의 기산점이 문제될 수 있다. 이와 관련해서는 소유자가 소유권을 상실한 시점 -가령 제3자의 시효취득으로 반사적으로 소유자가 권리를 상실하게 된 경우에는 시효취득완성시점- 을 기준으로 하여야 할 것이다. 패소판결확정시를 기준으로 삼는 것은 실체법인 민법의 법리와 조화되기 어려우며, 시효취득자에 대한 패소판결확정이 침해자에 대한 손해배상청구의 전제가 되지 않는다는 점에서 보편적인 기준이 될 수도 없기 때문이다.

채권자취소권에 관한 연구

우리나라의 채권자취소권은 프랑스민법의 영향을 받은 일본민법을 계수하여 매우 단조
로운 법조문을 두었고, 법조문에 규율되지 않은 부분은 해석론과 법원의 판단에 맡겨왔다.
일본의 영향으로 우리나라의 통설과 판례도 “채권자 취소의 효력은 채권자와 악의의 수익
자(또는 전득자)에 한하여 미친다.”는 상대적 효력설을 취함으로써 민법 제406조와 제407
조에서 규율하지 못한 부분을 보완하여 왔다. 그러나 이에 따르면, ‘취소판결의 효력은 채
무자에게 미치지 않는다.’면서도 ‘채무자의 행위는 왜 취소되는지’, ‘책임재산이 다시 채무
자에게 원상회복되는 이유가 무엇인지’ 설명하지 못한다.
한편, 민법 제407조는 채권자평등주의를 선언하고 있음에도 판례는 가액반환에 있어서
취소채권자에게 상계를 허용하여 사실상의 우선변제권을 인정하고 있다. 그러나 채권자
취소권은 모든 채권자를 위하여 공동담보인 책임재산을 보전하는데 그 목적이 있으므로
이러한 해석은 제도의 본질에 부합하지 않으며, 민법에도 반한다는 문제가 있다.
이에 대해 민법개정(안)은 공탁의 청구와 상계를 허용하는 특칙을 신설하여 특정채권자
의 우선변제권을 인정함과 동시에 민법 제407조는 그대로 유지하고 있는 반면, 일본개정
민법은 그동안 일본 판례가 인정해온 “상대적 효력설”을 폐기하고, 취소의 효력은 수익자
이외에 ‘채무자’에게도 미친다는 “절대적 효력설”을 도입하여 변화를 예고하고 있다.
이러한 상황에서 “상대적 효력설”이 보편타당한 해석론인지 의문을 가질 수밖에 없으며,
취소의 효력이 채무자에게 미치도록 할 것인지와 관련하여 일본과 같이 “상대적 효력설”
을 폐기하고, “절대적 효력설”을 도입할 필요는 없는지와 모든 채권자가 아닌 취소채권자
를 위하여 효력이 있다는 것으로 수정하거나 “절대적 효력설”을 취하여 채권자평등주의를
삭제할 필요는 없는지 연구할 필요가 있다.
이를 연구하기 위해 절대적 효력설로 입장을 변경한 일본개정민법과 최근 논의된 민법
개정(안)을 검토하였고, 상대적 효력설의 이론적 흠결은 채무자에게 원상회복시키는 강제
집행절차에서 발생하므로 집행절차를 변경하는 것은 어렵고, 법 개정을 통해 채무자에게
효력이 미친다고 선언하는 방법 이외에는 극복할 방법이 없으므로 절대적 효력설을 채택
하여야 한다고 본다. 또한, 취소 채권자가 채권자취소소송을 하는 것은 자신의 채권을 보
전하고, 회수하기 위함이며, 채권보전을 위하여 아무런 노력을 하지 않은 자를 위한 것은
아니지만 채권자평등주의를 삭제하는 경우 이로 인한 소송의 남용이 우려되므로 현행과
같이 채권자평등주의는 유지하는 안이 타당하다고 본다. 채권자 취소를 통해 책임재산을
보전하는 것으로 제도의 목적은 이루어질 수 있고, 그동안 판례의 법리로 확립된 상계와
공탁을 인정하는 것이 해석론과 현실적인 운영이 조화를 이루는 방법이라 본다.
아울러 법을 잘 알지 못하는 일반인들도 채권자취소권을 이해하고, 소송의 제기에 있어
참고할 자료로서 본 논문이 활용되기를 바라면서 실무적 시사점을 추가로 도출하였다.
첫째, 법원은 채권자취소권의 성립요건을 지나치게 확장해석을 하는 경향이 있으므로 이
는 민법개정을 통해 해결해야 한다고 보았다. 둘째, 사해행위를 취소함에 있어서 제3자에
의한 채권침해도 있었던 경우, 채권자취소권과 불법행위에 기한 손해배상청구권이 경합적
으로 발생 가능한지 살펴보았다. 셋째, 채권자 취소로 인한 원물반환을 명하는 판결이 확
정된 이후 원물반환청구권이 이행불능 되는 경우, 가액반환청구를 할 수 없지만, 원물반환
청구의 대상청구권은 행사가 가능하므로 대상청구권을 통한 원상회복의 문제를 보완하는
방법을 살펴보았다. 넷째, 채무자와 수익자 등이 모두 외국인인 경우, 국내에 소재한 재산
에 대하여 외국인도 국내법을 준거로 채권자 취소권을 행사할 수 있는지 검토해 보았다.
마지막으로 채권자취소의 행사에서 수익자 또는 전득자의 악의에 대한 입증책임은 채권자
가 아니라 수익자 스스로 악의 없음을 입증하도록 요구한다. 민법개정(안)은 입증책임의
전환이 예정되어 있으므로 대법원이 취하는 입증분배형식에 문제가 없는지 검토하였다.

(주제어) 채권자취소권, 사해행위, 민법개정(안), 일본개정민법, 대상청구권, 불법행위