1. 조상땅찾기소송을 하다보면 조상땅(A소유)을 타인(B)이 마음대로 가져가 제3자(C)에게 매도한 경우가 많습니다. 이러한 경우 일단 A로서는 B와 C를 상대로 소유권이전등기말소등을 청구하는 소송을 하게 됩니다. 그런데 C가 등기부취득시효나 점유취득시효의 요건을 갖추게 되는 경우, B에 대하여는 말소하라는 판결을 받지만,C에 대한 말소소송은 기각되게 됩니다. 이러한 경우 A는 B를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는지가 문제됩니다
2. 이와 관련하여 대법원 판례의 입장이 변경이 되었는 바, 이점에 대하여 주의가 필요합니다.
가. 원심판결 (기존의 판례에 따른 결론)
원고A가 B를 상대로 위 소유권보존등기의 말소를, C를 상대로 위 소유권이전등기의 각 말소등기를 청구한 소유권보존등기말소 등 사건에서 법원은 B에 대한 청구는 인용하고, C에 대한 청구는 이를 기각하는 판결을 선고하였다. 그 이유는, “원고의 조상이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 추정되고, B 명의의 이 사건 소유권보존등기는 원인무효이므로, B는 원고A의 조상의 재산을 최종적으로 단독상속한 원고에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있”고, 한편 “이 사건 토지에 관한 C명의의 소유권이전등기가 경료된 날로부터 10년이 경과한 날 등기부취득시효가 완성되었으므로, C의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기”라는 것이고, 이 판결은 최종 확정되었습니다(선행소송).
이에 대하여 원심판결은 기존의 대법원 판례의 입장에 따라 이 사건 소유권보존등기는 원인무효의 등기이므로, B는 이 사건 토지의 소유권을 상속한 원고A에게 위 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인데, B 명의의 이 사건 소유권보존등기에 터잡아 C 명의로 소유권이전등기가 경료된 이후 이 사건 선행소송에서 C 명의의 소유권이전등기가 취득시효 완성을 이유로 유효한 것으로 인정됨에 따라 피고의 위 말소등기절차 이행의무는 결국 이행불능이 되었다고 할 것이다. 따라서 B는 특별한 사정이 없는 한 원고A에게 위 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있고, 그 손해배상의 범위에 대하여는, B의 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무는 위 소송에서 원고A의 패소판결이 최종 확정된 때인 2009. 4. 30.에 이행불능에 이르렀다고 할 것이므로, B는 그 당시의 이 사건 토지의 시가 상당액을 원고A에게 지급할 의무가 있다는 판단한 사안입니다.
나. 대법원 판결 (변경된 대법원 판례 입장)
대법원 2012.05.17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권( 민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다.
▶국가 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지의 일부 지분에 관하여 갑 등 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 을이 등기말소를 구하는 소를 제기하여 국가는 을에게 원인무효인 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 갑 등 명의의 소유권이전등기는 등기부취득시효 완성을 이유로 유효하다는 취지의 판결이 확정되자, 을이 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 갑 등의 등기부취득시효 완성으로 토지에 관한 소유권을 상실한 을이 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 국가의 등기말소의무 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없고, 또한 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구하는 을의 청구에 대하여 당사자가 주장하지 아니한 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 없음에도, 이와 달리 손해배상책임을 인정한 원심판결에 법리오해와 처분권주의 위반의 위법이 있다고 한 사례. |
※ 유의사항
제가 실제 실무를 하면서 보면 위와 유사한 사안에서 상대방이 과거의 판례이론을 근거로 소송을 제기하는 경우를 보았습니다. 결국 과거와 같이 말소등기청구권의 이행불능으로 인한 손해배상은 불가능하다고 대법원 판례가 변경되었는 바, 원고로서는 소송을 제기하더라도 이행불능이 아닌 토지를 등기한 것이 불법행위임을 전제로 한 손해배상청구를 해야 하고, 이러한 경우 불법행위의 요건과 소멸시효(민법 766조) 등 입증에 있어 보다 어려워진 상황이므로 이에 대한 철저한 준비가 필요하다는 것을 이해해야 합니다
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