사망자 명의의 문서를 작성하여 행사한 경우 사문서위조죄와 그 행사의 죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결).

따라서 위 사안에서 甲은 사문서위조 및 그 행사의 죄가 성립될 것으로 보입니다

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1.소유권에 기한 소유권이전등기 말소청구

① 기본형 : 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 청주지방법원 음성 등기소 2015. 5. 7. 접수 제16352호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

② 순차로 된 여러 등기의 말소

1. 원고에게, 별지 목록 기재 부동산에 관하여,

가. 피고 갑은 청주지방법원 음성등기소 2015. 5. 10. 접수 16785호로 마친 소유권이전등기의,

나. 피고 을은 같은 등기소...............소유권이전등기의,

다. 피고 병은 같은 등기소...............소유권이전등기의

각 말소등기절차를 이행하라.

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원인이 없는 갑의 등기에 이어 을,병의 등기가 순차로 경료된 경우에 진정한 소유자인 원고의 갑,을,병을 상대로 한 말소등기청구를 인용하는 판결주문에서, 각 말소등기의 이행상대방은 말소의 대상으로 된 등기의 전자가 아니라 모두 원고로 됩니다. 이 경우 말소등기청구권이 각 대상등기의 전자가 아니라 원고에게만 있기 때문입니다.

한편, 순차로 경료 된 각 소유권이전등기의 말소청구에서 최종등기명의인에 대한 말소청구가 기각되어 그 전자에 대한 말소등기의 실행이 불가능하더라도, 그 전자가 원고에 대한 관계에서 말소등기의무를 부담하는 때에는 그 등기의 말소등기절차를 명하여야 합니다.

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순차로 여러 사람에게 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소송에서 최후의 등기명의자에 대하여 패소확정판결을 받았더라도 새로이 동의를 얻을 수 있으므로(부동산등기법 57조) 그 앞의 등기명의자에 대한 말소청구는 소의 이익이 있습니다. 다만, 전자가 최종 등기명의인의 등기부시효취득 항변을 원용하여 원고의 소유권 상실을 주장하고 있는 경우에 관하여는 94다7348판결 참조. 나아가 말소등기의무의 이행불능 또는 집행불능의 경우에 관하여는 2005다39013, 2005다55411 판결 참조. 2010다28604(전) 판결은 소유자가 소유권을 상실함에 따라 물권적청구권인 방해배제청구권에 기초한 등기말소청구가 이행불능이 된 경우 민법 제390조상의 손해배상청구를 할 수 없다는 취지로 판시하고 있습니다.

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2. 소송물 및 청구원인

가. 소송물

부동산소유자가 타인명의로 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하며 그 말소를 구할 경우 그 소송물은 소유권이전등기의 말소등기청구권으로 소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 성질을 갖는다.

이 경우 소송물 동일설 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원인의 무효이고 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하는 것은 아니다.

나. 청구원인

요건사실 : 원고의 소유 + 피고의 소유권이전등기 경료 + 등기원인의 무효

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3. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구

기본형: 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

가. 소송물

진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구는 진정한 소유자가 그의 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적근거와 성질이 동일하므로 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 합니다.(99다37894)

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갑 소유의 부동산에 관하여 원인무효의 등기가 이루어지고 이에 터잡아 을 병 정 앞으로 순차 소유권이전등기가 마쳐진 경우 말소등기를 구하는 방법으로 갑의 소유명의를 회복하려면 갑은 을 병 정 전부를 피고로 삼아 제소해야 하는 불편과 부담이 따르고, 특히 중간자가 사망하여 수인이 공동상속을 한 경우에는 더욱 그러하나, 최종 등기명의인만을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 청구함으로써 훨씬 용이하게 소유명의의 회복이 가능합니다.

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대법원은 “진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결 등 참조), 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다고 보아야 할 것이다.”고 판시하고 있습니다.( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결)

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나. 청구원인

요건사실 : 원고의 소유 + 피고의 소유권이전등기 경료 + 등기원인의 무효

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4. 말소등기청구의 피고적격

대법원은 “등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이며, 한편 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 해당 부동산은 잔존합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존합유자의 합유로 귀속되고 잔존합유자가 1인인 경우에는 잔존합유자의 단독소유로 귀속된다 할 것이다 ”고 판시하고 있습니다. (대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결)

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5. 등기선례2-99: 등기명의인의 상속인에 대한 판결에 의하여 소유권이전등기의 말소를 신청하는 경우에 있어서 상속관계증명서면및 상속인의 주소를 증명하는 서면의 제출 여부

ﾠﾠ소유권이전등기를 받은 자가 사망한 후에 그 상속인들을 상대로하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받고 그 판결에 의한 등기신청을 할 경우 그 등기신청서에는 원인증서인 판결정본외에 위 상속인임을 증명하는 서면(호적 및 제적등본)도 첨부하여야 하지만( 부동산등기법 제47조), 상속인들의 주소를 증명하는 서면(주민등록표등 . 초본)은 첨부할 필요가 없습니다.

ﾠ

6. 귀하의 문의사항에 대하여

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등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이기에 B와 C를 상대로 말소등기청구를 하여야 할 것으로 보입니다. A는 사망하였으므로 피고적격이 없는 것으로 보입니다. 이 경우 등기선례는 “소유권이전등기를 받은 자가 사망한 후에 그 상속인들을 상대로하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받고 그 판결에 의한 등기신청을 할 경우 그 등기신청서에는 원인증서인 판결정본 외에 위 상속인임을 증명하는 서면(호적 및 제적등본)도 첨부하여야 하지만( 부동산등기법 제47조), 상속인들의 주소를 증명하는 서면(주민등록표등 . 초본)은 첨부할 필요가 없다.”고 합니다.

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귀하의 경우 최종 등기명의인만(B와 C)을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 청구함으로써 훨씬 용이하게 소유명의의 회복이 가능합니다. 말소등기청구권(또는 이전등기청구권)을 보전하기 위하여 처분금지가처분을 하여 두어야 할 것입니다.

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「부동산등기법」제171조는 “등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 「민사소송법」제203조는 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
그러므로 위 사안에 있어서 甲으로서는 丁에 대하여 위 가압류등기의 말소를 구하여서는 아니 되고, 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하여야 할 것인데, 소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는 경우, 그 청구취지를 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할 여지가 있는지 문제됩니다.
이에 관하여 판례는 “원인무효인 소유권이전등기 명의인을 채무자로 한 가압류등기와 그에 터잡은 경매신청기입등기가 경료된 경우, 그 부동산의 소유자는 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 위하여 이해관계에 있는 제3자인 가압류채권자를 상대로 하여 원인무효등기의 말소에 대한 승낙을 청구할 수 있고, 그 승낙이나 이에 갈음하는 재판이 있으면 등기공무원은 신청에 따른 원인무효등기를 말소하면서 직권으로 가압류등기와 경매신청기입등기를 말소하여야 할 것인바, 소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는 경우, 그 청구의 취지는 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할 여지가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결, 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).
따라서 위 사안에 있어서도 원칙적으로는 甲이 丁에 대하여 위 가압류등기의 말소를 구하여서는 아니 되고, 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 청구하였어야 할 것이지만, 위와 같은 가압류등기의 말소를 구하는 경우 그 청구의 취지는 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석될 수 있을 것으로 보입니다

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