- 부동산소유권'이전등기등에'관한 특별조치법(이하 '특별조치법' 이라 함)과 관련하여 소송을 제기하려는 경우에는 반드시 보증인 자격도 아울러 검토해야 합니다. 일반적으로 보증인의 자격에 관하여는 특별히 신경을 쓰지 않는 경우가 많은데, 경우에 따라서는 보증인의 자격을 갖추지 못한 경우가 있고, 이러한 경우에는 적법한 절차에 의하 등기가 아니므로 등기의 추정력을 쉽게 깰 수 있습니다. 

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- 보증인을 증인으로 신청하여 증인신문을 하는 과정 등에서도 보증인자격이 있는지에 대한 신문도 아울러 해야 합니다. 다른 변호사 사무실에서 1심, 2심을 패소한 사안의 상고심을 진행한 적이 있는데, 보증인 자격에 문제가 있었음에도 1, 2심에서 이에 대하여 아무런 주장, 입증을 하지 않아 참으로 안타까웠던 기억이 있습니다.  아래 관련법률과 판례를 참조하시면 어느 정도 도움이 되실 것입니다.

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관련규정

2006년 특별조치법의 예를 들어 관련규정을 보면 아래와 같습니다.

1. 부동산소재지 동,리에 계속하여 10년 이상 거주하고 있는자의 의미

- 특별조치법에 따라 행정관청에 의해 보증인으로 위촉되었다면 특별한 사정이 없는 한 동인은 같은 법상의 적법한 보증인으로 추단되는 것이고, 또 특별조치법 시행령 제5조에서 말하는 '부동산소재지 리,동에서 계속하여10년 이상 거주하고 있는 자'라는 의미는 같은 법에서 보증을 요구하는 취지 등에 비추어 부동산 소재지 리, 동을 계속하여 10년 이상 생활의 본거지로 하고 있는 자를 뜻하는 것으로 새김이 온당할 것이어서 주민등록법에 의한 주민등록지의 개념과는 반드시 일치한다고 할 수 없다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다14827 판결)

- 특별조치법 시행령 제5조는보증인의 거주지와 관련된 자격으로 부동산 소재지 리, 동에 계속하여 10년 이상 거주하는 자를 요구하고 있고 달리 동일한 리, 동 내의 자연부락에 의한 제한을 두고 있지 않으므로 어느 부동산이 행정구역상 보증인들이 거주하는 리에 소재하고 있다면 단지 자연부락이 다르다는 이유만으로는 위 보증인들이 위 부동산에 대한 특별조치법 소정의 보증서 발급권한이 없다고 할 수 없다. (대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1643판결)



2. 보증인 자격이 없는자의 보증서 등을 기초로 한 소유권이전등기의 권리추정력

- 특별조치법 시행령에서 보증인 자격요건으로서 부동산 소재지 리, 동에 계속하여 10년 이상 거주하고 있는 신망있는 자일 것을 요구하는 것은 그곳에 오랫동간 거주하여 부동산에 관한 실질적인 권리관계를 자세히 알고 있는 사람을 보증인으로 세워 실체적인 권리관계에 부합하게 등기가 되도록 하기 위한 것으로서 이러한 자격을 갖춘 보증인 3인 이상의 보증서를 첨부하여 대장소관청으로부터 확인서를 발급받아 부동산등기법 제28조의 규정에도 불구하고 일방적인 신청에 의하여 등기의무자의 의사와는 관계없이 그 확인서만으로 소유권이전등기를 경료할 수 있게 규정되어 있는 점 등을 감안하면, 보증인으로서 기본적인 자격요건은 특별조치법에 따라 경료되는 소유권이전등기의 진실성을 담보하기 위하여 마련된 가장 핵심적인 제도적 장치로 이해되므로, 이와 같은 기본적인 자격요건을 갖추지 못한 보증인이 작성한 보증서를 기초로 하여 발급된 확인서에의하여 경료된 소유권이전등기는 위 특별조치법에 규정된 절차에 따라 적법하게 경료된 것이 아니어서 실체적인 권리관계에 부합하는 등기로 추정할 수 없다.(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다23565판결)

가. 자기가 사실상 양수한 토지에 관하여 보증인이 된 경우

- 보증인으로 위촉된 본인이 자신이 사실상 양수한 토지에 관하여 특별조치법(법률 3562호)에 의한 등기를 경료하고가 할 경우 자신은 당해 조지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청인 자신이이 같은법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 같은 법에 의한 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없는 것이다.(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결)

나. 종중의 대표가 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 보증인이 된 경우

- 특별조치법(법률 제3094호)의 취지에 비추어 보면 법률이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법률에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급 신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석해야 할 것이므로 보증인으로 위촉된 본인이 자신 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우에는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 종중의 대표 자신이 위 법률상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성 추정을 받을 수 없다.(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다14475)

다. 보증인이 등기신청인과 친족관계인 경우

- 임야소유권이전등기등에관한 특별조치법과 관련하여 보증인 자격에관하여 임야 소재지의 리, 동에 일정기간 거주할 것과 공무원 신분의 결격사유가 없을 것만을 규정하고 있을 뿐 등기신청인과의 친족관계를 결격사유나 제척사유로 규정하고 있지 아니하므로 보증인 중 1인이 등기신청인과 친족관계에 있다고 하여 보증서나 확인서가 부적법하게 작성된 것으로서 무효라고 단정할 수 없다.(대법원 1995. 10. 25. 선고 95다23644판결